5 april 2024

Schuldhulpverlening bij faillissement

Schuldhulpverlening aan ondernemers in financiële problemen 
Vanwege de wijze waarop schuldhulpverlening is georganiseerd, dient bij (kleinere) ondernemers die in financiële problemen komen, onderscheid gemaakt te worden naar de rechtsvorm waarin zij hun onderneming drijven: (I) als natuurlijke persoon-ondernemer in de vorm van een eenmanszaak of (II) (meestal) als directeur-grootaandeelhouder van een besloten vennootschap, dus in de vorm van een rechtspersoon.

I De natuurlijke persoon-ondernemer
Onder de eerste groep vallen niet alleen zzp’ers en eenmanszaken, maar ook vennoten van een vof en maten van een maatschap. Voor schuldhulpverlening aan deze groep zijn er twee wettelijke regelingen, die beide door de Gemeenten waar zij wonen worden uitgevoerd, (1) de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs) en (2) het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz). Deze regelingen vullen elkaar aan omdat de Wgs is gericht op het verminderen van schulden en de Bbz is gericht op het vergroten van het inkomen. Zelfstandige ondernemers hebben recht op toepassing van beide regelingen.

I .1 Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs)
De Wgs is in 2010 ingevoerd om de gemeenten een wettelijke taak te geven met betrekking tot schuldhulpverlening aan ingezetenen. De gemeenten dienen natuurlijke personen, óók zelfstandige ondernemers, te helpen bij het vinden van een oplossing voor de aflossing van hun schulden door het opstellen van een plan van aanpak, een minnelijke schuldregeling met de schuldeisers. Een dergelijk traject wordt ook wel de ‘Msnp’ genoemd, de minnelijke schuldsanering natuurlijke personen. Een Msnp-traject duurt inmiddels in beginsel 18 maanden (evenals een Wsnp-traject, zie hierna). De gemeente kan de uitvoering van de Wgs door een daartoe gemandateerde instelling zoals de gemeentelijke kredietbank laten uitvoeren.
Toepassing van de Wgs op zelfstandigen is van groot belang omdat daarmee een persoonlijk faillissement kan worden vermeden. Een persoonlijk faillissement wordt veelal opgeheven bij gebrek aan baten. Dan herkrijgen de schuldeisers hun rechten en kunnen zij weer tot incasso van (het onbetaalde deel) van hun vorderingen overgaan. Verjaring daarvan kan op eenvoudige wijze worden gestuit door het tijdig verzenden van een stuitingsbrief, zodat failliet verklaarde zelfstandigen heel lang (maximaal 20 jaar) door hun schuldeisers kunnen blijven worden achtervolgd.

Door een minnelijke (buitengerechtelijke) regeling met de schuldeisers in het kader van de Wgs kunnen de financiële problemen worden opgelost als alle schuldeisers daaraan willen meewerken. Indien dat niet lukt, is echter wel voldaan aan een belangrijke voorwaarde om tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) te worden toegelaten, en derhalve een persoonlijk faillissement te vermijden.

Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp)
De Wsnp is bedoeld om de schulden van natuurlijke personen (waaronder zelfstandige ondernemers) buiten faillissement onder leiding van een bewindvoerder te saneren waarna aan de schuldenaar een ‘schone lei’ kan worden verstrekt zodat betaling van zijn schulden niet meer door schuldeisers kan worden afgedwongen. Het persoonlijk faillissement en de consequenties daarvan worden daardoor vermeden.

In het verzoekschrift om tot de Wsnp te worden toegelaten, dient (onder meer) een door (of namens) het college van B&W van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar afgegeven verklaring te zijn opgenomen dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een minnelijke buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

Met ingang van 1 juli 2023 is Wsnp op enkele belangrijke punten gewijzigd om de doorstroom van de Wgs naar de Wsnp te verbeteren. Het doel is te voorkomen dat natuurlijke personen failliet verklaard worden. De belangrijkste wijzigingen zijn:
De looptijd van de Wsnp wordt verkort, van drie jaar naar een termijn van (in beginsel) achttien (18) maanden.
De termijn van de schuldsaneringsregeling start vanaf het moment dat de eerste aflossing is gedaan in het kader van de gemeentelijke schuldhulpverlening.

Als op voorhand duidelijk is dat het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling zinloos is, kan een verklaring worden afgegeven waarin dit is vermeld en hoeft niet eerst toch nog een poging te worden ondernomen om een dergelijke regeling tot stand te brengen.

Dwangregeling 
Bij het indienen van het verzoekschrift om de Wsnp toe te passen, kan de rechter ook worden verzocht om de schuldregeling die voor de indiening van het verzoekschrift was aangeboden maar afgewezen, dwingend op te leggen aan de schuldeiser(s) die deze schuldregeling weigerde(n). De schuldenaar die een dergelijk verzoek doet, verzoekt primair tot het opleggen van een gedwongen schuldregeling (‘dwangregeling’) en subsidiair tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op deze wijze kan vaak toch een minnelijke schuldregeling worden getroffen en kan de Wsnp buiten toepassing blijven.

Moratorium 
Voorafgaand aan de behandeling van het verzoek de dwangregeling toe te passen, kan de schuldenaar de rechter verzoeken een voorlopige voorziening (‘moratorium’) te geven indien er sprake is van een voor de schuldenaar bedreigende situatie waaronder wordt verstaan gedwongen woningontruiming, beëindiging van de levering van gas, elektra of water of opzegging dan wel ontbinding van de zorgverzekering. Voor een periode van maximaal zes maanden kan de rechter dit verbieden. Met dit moratorium wordt beoogd om een schuldenaar bij een dreigende executie een adempauze te bieden opdat de schuldenaar in staat wordt gesteld om met zijn schuldeisers een regeling van zijn schulden overeen te (laten) komen.

Misverstanden rond toelating tot de Wgs 
De Wgs is dus belangrijk, ook voor zelfstandigen, om tot een minnelijke regeling met de schuldeisers te komen, of als dat niet lukt om te voldoen aan een belangrijke voorwaarde om tot de Wsnp te worden toegelaten. Helaas heeft de overheid bij de introductie van de Wgs in 2010 voor onnodige misverstanden gezorgd door te zeggen dat de Wgs niet toegankelijk zou zijn voor zelfstandigen met een nog functionerende onderneming. Dat is niet zo, toegang tot de Wgs kan alleen worden geweigerd aan (i) een niet-ingezetene, of (ii) in geval van fraude of (iii) in geval van recidive. Later heeft de overheid verklaard dat de Wgs uitgaat van brede toegang en ook is bedoeld voor zzp’ers en zelfstandige ondernemers, en veelal wordt gegeven in samenhang met bijstand op grond van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz).

I.2 Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz) 
De Bbz is een regeling om de zelfstandig ondernemer in staat te stellen genoeg te verdienen om in zijn eigen onderhoud te voorzien. Dus niet om een schuldenregeling te treffen. De uitvoering is een taak van het college van B&W dat deze taak kan laten uitvoeren door een daartoe gemandateerde instelling. Doordat deze instellingen vaak niet zijn belast met de uitvoering van de Wgs kunnen problemen ontstaan omdat een Msnp-traject wordt nagelaten zodat latere toegang tot de Wsnp onnodig wordt bemoeilijkt.
Bijstand die aan zelfstandigen gegeven kan worden, bestaat uit:
a. Bijstand zelfstandigen in levensonderhoud De uitkering is in principe gelijk aan die van de algemene bijstand als aanvulling op het inkomen. Te verlenen als een renteloze lening voor maximaal 12 maanden (te verlengen met 2 x 12 maanden) die maandelijks wordt uitbetaald en kan worden omgezet in een bedrag om niet (afhankelijk van de vermogenstoets) en anders in 10 jaar moet worden afgelost.
b. Bijstand zelfstandigen met bedrijfskrediet om te voorzien in bedrijfskapitaal voor levensvatbare ondernemingen. De maximale hoogte wordt jaarlijks aangepast voor gestegen prijzen.

De doelgroepen van het Bbz 
Startende zelfstandigen: starters die vanuit een WW-uitkering of PW-uitkering beginnen met een eigen bedrijf of zelfstandig beroep dat levensvatbaar is. Startende zelfstandigen kunnen in aanmerking komen voor (beperkt) bedrijfskapitaal en/of een uitkering voor levensonderhoud.
Gevestigde zelfstandigen: ondernemers die geruime tijd (tenminste 12 maanden) werkzaam zijn met een levensvatbaar bedrijf die door omstandigheden tijdelijk niet in hun levensonderhoud kunnen voorzien of een tijdelijk financieringsprobleem hebben. Zij kunnen in aanmerking komen voor een ruimer bedrijfskapitaal en/of een uitkering voor levensonderhoud.
Oudere zelfstandigen: ondernemers geboren vóór 1 januari 1960 met een niet meer levensvatbaar bedrijf. Hiermee verdienen zij niet meer voldoende om in hun levensonderhoud te voorzien, maar zij willen (nog) niet met het bedrijf stoppen. Oudere zelfstandigen hebben eventueel recht op (beperkt) bedrijfskapitaal en/of een uitkering voor levensonderhoud.
Beëindigende zelfstandigen: deze ondernemers hebben een niet (meer) levensvatbaar bedrijf en kunnen hiermee niet meer in hun levensonderhoud voorzien. Zij kunnen tijdens de periode waarin zij hun bedrijf beëindigen (uiterlijk binnen 12 maanden) een uitkering voor levensonderhoud krijgen.

II De directeur-grootaandeelhouder (‘dga’) 
Het hiervoor genoemde instrumentarium staat niet aan een dga ter beschikking. Indien hij niet in staat is zijn onderneming te reorganiseren en/of te herfinancieren, al dan niet in combinatie met een regeling met de schuldeisers, rest hem vaak niet anders dan te overwegen met de onderneming te stoppen. Indien zijn positie nijpend is, en hij is opgehouden te betalen, dient hij er rekening mee te houden dat op verzoek van een schuldeiser het faillissement van zijn B.V. kan worden uitgesproken. Om in een dergelijk geval problemen met bestuurdersaansprakelijkheid te vermijden, dient hij in ieder geval de volgende zaken op orde te hebben:
de boekhouding dient goed gevoerd en op orde te zijn;
de vastgestelde jaarrekening dient binnen 12 maanden na het einde van het boekjaar te zijn gedeponeerd bij het handelsregister;
indien van toepassing dient uiterlijk 2 weken nadat belastingen/premies hadden moeten worden betaald betalingsonmacht te zijn gemeld aan de Belastingdienst;
de bestuurder dient een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering te hebben waaruit in ieder geval het salaris van een advocaat kan worden betaald indien het toch tot (een procedure over) bestuurdersaansprakelijkheid zou komen.

Beëindiging onderneming op eigen initiatief 
De B.V. kan door een besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders worden ontbonden. Dan moet een vereffenaar worden benoemd (meestal de bestuurder) om het vermogen van de B.V. te vereffen door de vorderingen te innen, de schulden te voldoen en het eventuele restant uit te keren aan de aandeelhouder(s).
Indien echter blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, moet aangifte eigen faillissement worden gedaan, tenzij alle schuldeisers zouden instemmen met vereffening buiten faillissement.
Indien de B.V. géén baten heeft, mag op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 2015 géén eigen faillissement worden aangevraagd, maar moet de weg van de vereffening zónder baten worden gevolgd, dus die van de turboliquidatie.
Met ingang van 15 november 2023 geldt daarbij dat binnen 2 weken na de turboliquidatie de volgende gegevens bij de KvK moeten worden gedeponeerd:
1. een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de B.V. is ontbonden en het voorgaande boekjaar als er op het moment van ontbinding over dat jaar nog geen jaarrekening openbaar is gemaakt;
2. een beschrijving van:
de oorzaak van het ontbreken van baten op het tijdstip van de ontbinding;
indien van toepassing, de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld;
indien van toepassing, de redenen waarom een schuldeiser of schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven; en
3. de jaarrekeningen inzake de boekjaren die vooraf zijn gegaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor een wettelijke plicht tot openbaarmaking bestaat waar nog niet aan is voldaan.
Dit geeft schuldeisers een betere mogelijkheid te beoordelen of zij door de turboliquidatie op onrechtmatige wijze zijn benadeeld.

Andere mogelijkheden 
Indien de situatie van géén baten niet bestaat, en een dga er de voorkeur aan geeft het eigen faillissement van de B.V. aan te vragen, dient hij niet alleen rekening te houden met de hiervoor genoemde vereisten ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid, maar er ook rekening mee te houden dat de B.V. over voldoende baten beschikt. Het salaris van de curator wordt immers uit de boedel betaald. Bij gebreke van een voldoende boedel, wordt de curator vaak genoopt de boedel aan te vullen met een claim op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

Verder biedt de Faillissementswet de mogelijkheid van Surseance van betaling en die van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Dit zijn complexe regelingen waarbij de aanvrager zich verplicht moet laten bijstaan door een advocaat. Bij de WHOA moet in beginsel ook een herstructurereringsdeskundige worden ingeschakeld. De kosten zijn hoog, alleen al het griffiegeld van een verzoek een WHOA-akkoord te homologeren bedraagt bijna EUR 6.000,00. Deze regelingen blijven hier buiten beschouwing.